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公司注册资金可以全部抽出使用吗?
[] 公司注册资金可以全部抽出使用吗? 关注:1822
2011-06-02 14:28:48
公司注册资金可以全部抽出使用吗?

注册资金能否全部使用呢,根据《企业法人登记管理条例》第12条规定:“注册资金是国家授予企业法人经营管理的财产或者企业法人自有财产的数额体现。企业法人办理开业登记,申请注册的资金数额与实有资金不一致的,按照国家专项规定办理。”
  解答疑惑:
  注册资金能否全部使用
  我公司最近注册了,为有限责任公司,注册资本为3万元,(这资金我们是借他人的),现在我们打算将这3万元拿出来还给那位借款人,据我们的了解,注册资金可以转到公司的基本账户后即可使用,但使用是否有限定?如果有,限定在那些方面?我公司是否能够将这3万元全部取出,还给借款人,谢谢。
  按照公司法的规定,你这样做,实际上是抽逃跑出资,是违法的。如果今后公司负债了,债权人就可以起诉公司和股东本人。资金正常使用是可以的,但如果你用公司的资金归来你个人债务,就不行。你找别人借钱,属于你个人债务。公司成立后,这部分钱就属于公司的财产了。
  相关法律知识:
  什么是注册资金
  根据《企业法人登记管理条例》第12条规定:“注册资金是国家授予企业法人经营管理的财产或者企业法人自有财产的数额体现。企业法人办理开业登记,申请注册的资金数额与实有资金不一致的,按照国家专项规定办理。”《企业法人登记管理条例施行细则》第31条规定:“注册资金数额是企业法人经营管理的财产或者企业法人所有的财产的货币表现。除国家另有规定外,企业的注册资金应当与实有资金相一致。”
  注册资金是国家授予企业法人经营管理的财产或者企业法人自有财产的数额体现,注册资金所反映的是企业经营管理权;是企业实有资产的总和。注册资金随实有资金的增减而增减,即当企业实有资金比注册资金增加或减少20%以上时,要进行变更登记。
  注册资金反映的是企业实际拥有的财产数额。只是代表初期投入的资本,是一种象征,证明公司至少能承担等同于注册资金的风险。
  注册资金的使用:
  会计师事务所验资完毕后即可转入人民币帐户,用于购置办公设备、生产设备及流动资金。只要到帐24小时以上,就可以正常使用,没有什么限制。但要注意,工商局查账时一定要有完整的财务手续,净资产不要低于注册资金。
[详细内容]
北京上海等各城市网监举报电话例表
[] 北京上海等各城市网监举报电话例表 关注:170
2011-05-29 10:26:15
北京市 北京 010-85225050
重庆市 重庆 023-63962313
上海市 上海 021-62310110
安徽省 合肥市 0551-2928114
福建省 福州市 0591-87557705
福建省 厦门市 0592-2033153
广东省 广州市 020-83116445
广东省 深圳市 0755-84452800
广东省 珠海市 0756-8642190
广东省 佛山市 0757-3202182
广东省 湛江市 0759-3258328
广东省 东莞市 0769-2489000
广西壮族自治区 广西 0771-2891278
贵州省 贵州 0851-5904000
海南省 海南省 0898-65312980
河北省 河北省 0311-85183399
河南省 郑州市 0371-66288399
黑龙江省 黑龙江 0451-82696114
湖北省 武汉 027-85397270
湖南省 湖南省 0731-45906000
江苏省 苏州 0512-65115660
江苏省 扬州市 0514-7343105
辽宁省 沈阳 024-23105385
内蒙古自治区 内蒙古 0471-56900160
山东省 济南市 0531-85082868
山西省 山西省 0351-4044778
四川省 四川 028-8640714
云南省 云南 0871-3051311
浙江省 浙江省 0571-87280114 [详细内容]
根据居民身份证法第十二条的规定
[] 根据居民身份证法第十二条的规定 关注:130
2008-03-18 22:58:13
根据居民身份证法第十二条的规定:公民申请领取、换领、补领居民身份证,公安机关应当按照规定及时予以办理。公安机关应当自公民提交《居民身份证申领登记表》之日起六十日内发放居民身份证;交通不便的地区,办理时间可以适当延长,但延长的时间不得超过三十日。

因此,你补领二代身份证,公安机关应自你提出申请之日起60日内发放给你二代居民身份证。当然你如果在边远地区,则可以晚30天。


■办证时间派出所统一定 ■工本费每证20元或40元

■每证60日之内办理完毕 ■新证未办旧证照常使用

详细的解答

哪些人可申领“二代证”

户口在其本市,年满16周岁的居民均需申、换“二代证”,未满16周岁的也可按规定申请领取新证。(居民身份号码重错的;姓名、地址中含有冷僻字的;地址不规范的;人口系统数据与常住人口登记表、居民户口簿、本人实际情况不一致的;无正当理由的空挂户口等情况暂缓办理新证。)

何时申领“二代证”

公民应当自年满16周岁之日起3个月内,向常住户口所在地的公安机关申请领取居民身份证。未满16周岁的公民,由监护人代为申请领取居民身份证。

如何申领“二代证”

为防止出现不能及时办理证件问题的发生,每个居民的具体办证时间,将由户口所在地派出所统一安排,采取发放《预约通知单》的形式联系。居民接到办证通知后,按通知要求由本人携带《居民户口簿》、第一代《居民身份证》等相关资料到户口所在地派出所核对户口后,申请办领第二代居民身份证。

居民在户口所在地派出所或派出所指定地点照相时,要着装大方(建议不穿纯白色衣服),不着制式服装;头发为原色(建议不染彩发);经常戴眼镜的要佩戴眼镜,但不能为宽边眼镜或墨镜;不得化浓妆。

“二代证”如何收费

按照《公安部关于〈转发国家发展改革委员会、财政部关于居民身份证收费标准及有关问题的通知〉的通知》的规定,居民首次申或换领证工本费每证20元,遗失补领或损坏换领的制证工本费每证40元。

办理需要多长时间

按照法律规定,公安机关应当自公民提交《居民身份证申领登记表》之日起60日内发放居民身份证;交通不便的地区,办理时间可以适当延长,但延长的时间不得超过30日。

“二代证”的有效期

16周岁以上公民的居民身份证的有效期限为10年、20年、长期。其中,16至25周岁的公民发给有效期10年的居民身份证,26至45周岁公民发给有效期20年的居民身份证,46周岁以上的公民发给长期有效的居民身份证。未满16周岁的公民,自愿申请领取居民身份证的,发给有效期5年的居民身份证。

“一代证”是否还有效

根据《中华人民共和国居民身份证法》规定,依照《中华人民共和国居民身份证条例》领取的居民身份证(即第一代居民身份证),在依照本法换领居民身份证前,在其有效期内继续有效。也就是说,在尚未开展换发第二代居民身份证的地方,或公民本人尚未申领第二代居民身份证的,其所持有的第一代居民身份证仍在有效期内的可以继续使用。居民申领二代证后,公安机关要将该居民一代证收回。第一代居民身份证的废止时间国务院另行规定。 [详细内容]
刑事诉讼中有关期限和证明责任的规定
[] 刑事诉讼中有关期限和证明责任的规定 关注:42
2008-02-26 18:15:39
(一)侦查羁押期限

1.对犯罪嫌疑人逮捕后,不得超过2个月;

2.案情复杂、期限届满不能终结的案件,可以延长1个月;

3.对符合刑事诉讼法第126条规定情形的,可以延长2个月;

4.对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚,依照刑事诉讼法第126条延长期限届满,仍不能侦查终结的,可以再延长2个月;

5.发现另有重要罪行的,重新计算期限;

6.公安机关补充侦查的期限自接到补充侦查通知书后的次日起,不得超过1个月。

(二)强制措施期限

1.传唤、拘传持续时间,不得超过12小时;

2.拘留时间,不得超过14日;

3.取保侯审时间,不得超过12个月;

4.监视居住时间,不得超过6个月。

(三)批捕期限自接到公安机关提请批准逮捕书后的次日起7日以内。

(四)决定逮捕期限。人民检察院对直接受理的案件中对被拘留的人认为需要逮捕的,决定逮捕的期限自执行后的次日起10日以内,特殊情况下可延长1日至4日。

(五)审查起诉期限

1.审查起诉时间,1个月;

2.重大、复杂案件,可以延长半个月;

3.改变管辖的,改变后的检察院收到案件之日起计算;

4.退回管辖的,以两次为限,每次1个月;

5.被害人对不起诉决定的申诉,在7日以内;

6.被不起诉人对依据刑诉法第142条第2项作出不起诉决定的申诉,在7日以内。

证明责任是指利用证据证明案件事实的义务。证明责任问题,主要解决对于诉讼进行和案件的实体处理具有重要意义的两个问题:一是承担证明义务的主体和条件;二是未能有效地履行证明义务所应承担的法律后果。经过修改的刑事诉讼法,我国刑事审判程序的基本特征已由职权主义转变为当事人主义,但为有效查明案件客观事实,也保留了法官依职权调查证据的权利。在这种审判制度中,公、检、法三机关都负有查明案件客观事实的共同责任,就这个意义上说,均担负证明责任。这是证明责任的共性。由于三机关职能不同,是不同的诉讼证明主体,因此他们所担负的证明责任的具体性质和内容也不相同。检察机关因其控诉职能,对控诉事实承担举证责任。他必须向法院提出有效证据以证明其起诉指控。由举证责任所派生,他也担负一定的取证责任。为保证侦查取证的效率和效益,这种取证责任部分是由公安机关承担的。

因此可以说公安机关的证明责任是检察机关的举证责任所派生的取证责任。在我国的审判制度中,法院有义务采用法律所允许的必要手段查明案件客观事实,因此也承担证明责任,但是这种证明责任因法院担负的裁判职责而表现为审理义务。

犯罪嫌疑人和被告人原则上不承担证明责任,但因某些特殊原因,如追究某类难以证明的犯罪的特殊需要,法律要求被告人在某些法律规定的情况下承担一定的证明责任。如我国法律关于巨额财产来源不明犯罪的规定,就要求犯罪嫌疑人和被告人就来源不明的巨额财产予以说明,如不能有效履行这种责任,就可能因其来源不明的巨额财产而被定罪。这里所确定的说明责任,应当说是一种特殊类型的证明责任。此外,自诉案件的被告人也承担一定的证明责任。




责任编辑: 吴移
来源于:长春新闻网 [详细内容]
我国取保候审制度存在的问题及对策研究
[] 我国取保候审制度存在的问题及对策研究 关注:32
2008-02-26 18:15:02
取保候审是指侦查、起诉和审判机关在刑事诉讼过程中,对被刑事追诉而又未被刑事羁押之人,为防止其逃避侦查、起诉和审判,责令其提出原证人或交纳保证金,并出具保证书,以保证随传随到的一种刑事强制措施,作为强制措施的一种,与拘留、逮捕相比,取保候审既可以不羁押犯罪嫌疑人、被告人,使其照顾家庭或者从事原来的工作和劳动,也可以减少国家用于在押犯人的生活管理费用等项开支,从而减轻羁押场所的压力,但在司法实践中并没有很好的发挥这一制度的作用,本人拟就取保候审存在的问题进行探讨,以期对进一步促进我国的司法公正与司法文明有所裨益。

一、当前取保候审制度存在的问题:

(一)法律规定存在缺陷

1、取保候审适用范围不明确。刑事诉讼法第51条规定的取保候审的适用范围中关于“社会危险性”的规定不明确,不具体,可操作性差,给予司法人员的自由裁量权较大,执行起来难免有偏差。

2、未规定保证金的限额和收取方法

刑事诉讼法第53条只笼统地规定了“应当责令犯罪嫌疑人、被告人提出保证人或者交纳保证金,但既未规定收取保证金的上限与下限,也未规定保证金的收取方法,具体收多少和如何收取,便完全由执法机关自行决定。

(二)决策机构众多,重复取保时常出现

根据刑事诉讼法规定,公安、检察、法院均可对犯罪嫌疑人、被告人取保候审,但却在程序上没有规定对被取保人在各个诉讼环节如何分工配合、协同一致,以至于在实践中有公安取保后,检察、法院重新取保的,也有公安取保后,检察不办手续而法院重新取保或者检察重新取保而法院不办手续的。这就使得犯罪嫌疑人、被告人有的被取保一次,而有的却被取保二次,甚至三次,严重影响了法律的严肃性和统一性。

(三)执行机关无力执行,对被取保候审人缺少管理和约束

我国取保候审的执行是由县级公安机关所属的公安派出所民警具体承担。公安派出所作为公安机关的派出机构承担着户籍管理、治安秩序的维护、刑事案件的调查、侦查工作的协助等多项职能,民警工作千头万绪,难以将取保候审的执行工作摆到重要的工作日程,由于执行机构不健全,而取保候审的执行任务完全由公安民警承担,公安民警的任务繁重,不可能对取保候审人进行有效的监督和管理,也没有警力对其进行管理,被取保候审人实际上处于无人管的状态。

(四)对取保候审的适用缺少有效的法律监督机制

取保候审的适用,由哪个机关进行监督,如何实行监督,违法取保候审如何纠正等,刑事诉讼法没有明确规定。目前取保候审适用的法律监督是一个空白。

二、完善我国取保候审制度设想

(一)建议再次修改刑事诉讼法,进一步健全取保候审制度。笔者认为,如果刑事诉讼法再次修改,在取保候审方面应着重解决以下问题:

1、应明确取保候审的适用条件

关于取保候审的条件,世界各国普遍采用法定主义为主,酌定主义为辅的立法例,例如,日本规定,除法定情形外,应当准许保释;此外,法院可以依职权作出保释裁定。我国可以借鉴这一世界通例,结合刑事诉讼法具体情况,在立法中对准许取保候审或不准许取保候审的条件作出列举式规定,同时又坚持原则性和灵活性相结合,赋予司法机关若干自由裁量权,以实现一般公正和个别公正的统一。

2、明确规定保证金的限额和收取方法

由于取保候审毕竟是一种限制人身自由的强制方法,收取保证金又涉及公民的财产权和当事人家属的生活保障等问题,因而究竟应当收取多少,应由立法作出规定,而不宜完全放手让执法机关去自由裁量。立法上至少应规定保证金的上限,或者对涉嫌不同类型的犯罪规定不同的上限,数额应当合理、适度,以限制执法机关随意收取高额保证金,保障当事人的合法权益。

(二)取消公安机关的取保候审决定权

取保候审的批准权和决定权按公诉和自诉的类别统一由检察院和法院行使。针对目前取保候审多头决定现状,为尽量减少各个机关在司法实践中对适用条件理解出现的偏差以及有利于法律监督,防止司法腐败,仅赋予检察院、法院的批准权和决定权实属必要。在公诉案件中,公安机关接到有关人员取保候审的申请后,认为符合取保候审条件的,应将有关材料移送检察院审查批准。检察院认为符合的,应当作出同意的决定,并书面通知公安机关执行。如果检察院作出不批准决定的,应向公安机关说明理由。如果公安机关认为不符合取保候审的,申请人可以直接向检察机关提出,检察机关应当进行审查,并将审查结果通知申请人。在自诉案件中,法院有权决定是否对被告人进行取保候审。

(三)建立起有效的对被取保候审的管理监督制度

建议建立起有效的对取保候审人的管理监督组织。虽然我国不可能像英国那样广泛建立“保释支持小组“工作机构,但我国政府基层组织机构健全,公安机关在各个区域都设有派出所,村民委员会、居民委员会设置普遍、机构健全。建议建立依附于村镇、街道委员会的,以村镇、街道委员会的治保主任为主,有犯罪嫌疑人、被告人的单位、学校、亲友参加的帮教组织。建立这种专职人员与非专职人员相结合的帮教组织,既可以解决警力不足的问题,又能发挥社区的作用。帮教组织负责帮助和监督被取保候审人遵守取保候审规定,防止被取保候审人脱管失控或外逃,帮教组织可以要求被取保候审人定期汇报思想和行踪,及时掌握被取保候审人的情况,定期向公安机关报告取保候审人的表现情况。其监管工作由派出所负责指导。

(四)明确检察院对取保候审的监督权

人民检察院是国家的法律监督机关,刑诉法规定人民检察院对刑事诉讼活动实行监督。取保候审是刑事诉讼中一项重要的诉讼制度。由此,法律应明确规定人民检察院对取保候审的适用实行监督。法律明确规定检察院可以对公安的拘留措施予以监督,既然取保候审同样是一种强制措施,那么检察院对取保候审予以监督,纠正可能出现的违法行为也是理所当然的事情。人民检察院对取保候审实行监督的内容应包括:有权对不符合取保候审条件而决定适用取保候审的提出纠正;对符合法律规定的取保候审条件,而办案机关没有适用取保候审的,有权通知有关机关予以取保候审。对检察机关在办案中需要办理取保候审的,则要加强内部监督制约,以保证取保候审的统一、公正适用,保证公正执法。

作者:耿宙霞 陈继根  单位:江苏省扬中市人民法院


责任编辑: 孙晶

来源于:长春新闻网 [详细内容]
民诉法执行编修改重点释义之一
[] 民诉法执行编修改重点释义之一 关注:27
2008-02-26 18:14:22
为当事人提供了更充分的救济途径

今年10月28日,十届全国人大常委会第三十次会议以150票赞成、1票反对、3票弃权,表决通过了全国人大常委会关于修改民事诉讼法的决定草案,决定自2008年4月1日起施行。这是我国立法机关首次对施行了16年的民事诉讼法出台修改决定,其中对执行编的修改多达11条。本版特约请最高人民法院执行办法官就其中的重点问题进行释义,自今日起陆续刊登。

 “执行难”问题的存在有多方面的原因,执行立法不完善是其中的一个重要原因。鉴于此,近年来,立法机关和最高人民法院等有关部门积极推动强制执行法律制度的修改与完善。经多方努力,立法机关近日出台了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》(以下简称《决定》)。《决定》共19条,主要涉及审判监督和强制执行两部分内容,其中关于执行法律制度的修正有11个条文,主要内容有以下几点:

  一、扩大拘留适用的对象,提高罚款数额

  罚款、拘留等强制措施是执行程序顺利进行的保障。修改前的民事诉讼法关于强制措施的规定存在的主要问题是罚款数额过低、拘留期间过短,此外,在有义务协助执行的单位不依法履行协助执行义务的情况下,对其主要负责人和直接责任人员仅规定可以罚款,未明确规定是否可以拘留。由于罚款数额过低、拘留期限过短,且拘留措施的适用对象有限,已经不足以震慑被执行人和协助执行人,这是导致“执行难”的一个重要的立法上的原因。因此,《决定》加大了对妨害执行行为的处罚力度,对民事诉讼法作了以下修正:一是明确规定有义务协助执行的单位不依法履行协助执行义务的,对其主要负责人或直接责任人员,除可以进行罚款外,对仍不履行协助执行义务的,还可以予以拘留,从而有利于促使有关单位履行协助执行义务。二是提高罚款的数额,提高的幅度是原规定的十倍,这一幅度充分考虑了十多年来我国社会经济发展的实际情况以及对被执行人、协助执行人形成足够的威慑力这一要求,同时也参考了有关法律、法规的规定。

  在这次修改中,实务部门强烈要求延长拘留的期限,但由于该问题涉及到公民的基本人权以及与其他法律规定的协调等重大问题,最终对该问题未作修改,有待于今后进一步研究论证。

  二、增加被执行财产所在地法院管辖的规定

  依照修改前民事诉讼法第二百零七条的规定,法院判决、裁定的执行由第一审法院管辖。这一规定主要存在以下问题:其一,依照该规定确定管辖,会造成许多案件的管辖法院既非被执行人住所地法院,也非被执行财产所在地法院,不符合效率和效益原则。其二,由于许多案件中被执行人和被执行的财产均不在一审法院辖区,执行法院必须到异地执行,造成了大量的资源浪费,且极易引发暴力抗拒执行事件。其三,为了减少异地执行,民事诉讼法规定了委托执行制度,但由于实践中往往将委托执行的案件仍视为原执行法院的案件,致使执行效果不佳。通常情况下,被执行财产所在地法院更方便采取执行措施,更容易掌握被执行人财产的变动情况,也更有利于节约执行成本。因此,从理论上说,给付金钱或交付财产的案件由被执行财产所在地法院执行比较合理,这也是许多国家和地区的通例。但是,我国的情况又有一定的特殊性,如果规定判决、裁定一律由被执行财产所在地法院执行,有些案件可能会受到地方和部门保护主义的干扰,反而难以执行。因此,修改后的民事诉讼法第二百零一条在借鉴国外做法的同时,兼顾我国的实际情况,一方面增加了被执行财产所在地法院管辖的规定,同时保留了第一审法院管辖的规定,使债权人可以根据具体情况选择执行法院,体现了一定的灵活性,将更有利于债权的实现。此外,考虑到根据“被执行的财产所在地”这一标准,只能确定地域管辖,无法确定级别管辖,实际操作中易生分歧,因此,本条还将被执行财产所在地法院限定为“与第一审人民法院同级”的法院,以便准确确定执行案件的管辖法院

  三、增加对违法执行行为进行救济的规定

  由于受各种主客观因素的影响,执行实践中难免会出现执行人员违反法律规定、违法或不当实施执行或者拖延执行、消极执行等现象。对此,修改前的民事诉讼法未赋予当事人、利害关系人任何法定的救济方法和途径,当事人、利害关系人只能通过申诉等渠道向法院反映问题。因法律对有关程序缺乏明确规定,法院对这些问题的处理也显得较随意,导致当事人及有关利害关系人在合法权益受到侵害时,难以及时、充分地得到救济。鉴于此,修改后的民事诉讼法第二百零二条专门规定了对违法执行行为提出异议的制度,明确赋予当事人和有关利害关系人对违法执行行为提出异议的权利。为确保救济的实际效果,本条还规定了异议的处理程序,即人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。考虑到异议由原执行法院处理难免受到多种因素的干扰,本条还进一步赋予了当事人、利害关系人向上一级法院申请复议的权利,即当事人、利害关系人对裁定不服的,还可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。这一规定实际上就是强制执行理论上所说的“程序上的执行救济”,与修改前的民事诉讼法相比这一规定无疑是一个巨大的进步,填补了我国民事诉讼法对违法执行行为进行程序上救济的法律空白,标志着我国执行救济法律制度发展到了一个新的水平。

  四、赋予申请执行人申请变更执行法院的权利

  近年来关于“执行难”问题的多项研究成果表明:一部分案件难以执行,是因为受地方和部门保护主义的干扰,只要不改变地方法院在人财物等方面受制于地方的状况,地方和部门保护主义对执行的干扰就不可能根本改观;还有一部分案件难以执行与所谓“熟人社会”的大环境有关。在当前外部环境短期内无法根本改观的情况下,要尽量减少干扰,相对而言比较好的选择就是更换执行法院。在近年来的执行改革实践中,许多法院尝试通过提级执行、指定执行等方式,排除地方和部门保护主义的干扰,取得了非常好的效果。但是,目前执行实践中的提级执行或指定执行等做法,主要是由上级法院依职权决定,申请执行人虽然能通过申诉等渠道提出要求,但并不必然引起相应的程序,而且,由于缺乏明确的法律规定以及各种现实因素的影响,上级法院对一些受干扰的案件往往难以及时提级或指定执行。实际上,申请执行人对自己的权益最为关心,对案件的执行情况有最切身的体会,在出现消极执行的情况下,有必要赋予其申请变更执行法院的权利,并规定相应的条件和处理程序。鉴于此,修改后的民事诉讼法第二百零三条从以下几个方面作了规定:一是明确赋予申请执行人向上一级法院申请变更执行法院的权利;二是明确规定了申请变更执行法院的条件,即执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月未执行的;三是明确规定上一级人民法院应当对当事人的申请进行审查,审查后可以责令原执行法院在一定期限内执行,也可以决定由本院执行,还可以指令其他法院执行,究竟采取何种处理方式,由上一级人民法院根据案件具体情况决定。

  五、赋予案外人通过异议和诉讼维护自己实体权益的权利

  执行过程中,由于执行人员仅根据标的物的外观判断权属,难免会出现将案外人的财产作为被执行人财产查封、扣押等侵害案外人实体权益的情况,对此,修改前的民事诉讼法第二百零八条规定案外人可以提出异议。案外人对执行标的提出的异议,实际上是一种实体权利义务争议。比如,案外人主张对执行法院查封的某项财产有所有权,请求法院解除查封,这显然是关于实体权利义务的争议。对该类问题,其他国家和地区比较常见的做法是设立案外人异议之诉,通过诉讼程序处理。近年来,我国理论和实务界对案外人异议问题关注较多,越来越多的学者主张应赋予案外人提起诉讼的权利,由法院依照诉讼程序进行审理,以保障争议双方进行充分的言词辩论。而修改前的民事诉讼法对此却仅规定由执行员审查,而且未规定具体的审查程序,当事人或其他利害关系人的程序权利难以得到充分的保障。鉴于此,修改后的民事诉讼法第二百零四条规定,对原判决、裁定无关的争议,当事人可以向法院提起诉讼。同时,考虑到诉讼程序相对复杂,而有些争议事项相对简单,由熟悉案情的执行人员先作审查处理,可以迅速解决一部分争议,有利于减少诉累,提高执行效率。因此,本条未采取绝对化的做法,而是规定案外人对执行标的主张实体权利的,应当先提出异议,对该异议应先由执行法院(执行机构)审查。理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人或者双方当事人对执行机构审查后作出的裁定不服的,除涉及原判决、裁定错误的事项通过审判监督程序办理外,其他异议均可以向人民法院提起诉讼。

  六、规定各级法院均可设立执行机构

  依照修改前的民事诉讼法之规定,只有基层法院和中级法院可以设立执行机构。当前的实际情况是,最高法院和高级法院也都设立了执行机构。实践证明,在最高法院和高级法院设立执行机构,有利于执行工作的指导、监督和协调,有利于执行工作的整体部署,有利于“执行难”问题的解决,这一合理经验,有必要尽早在法律上确认。其次,执行机构改革是司法体制和工作机制改革的一项重要内容,中央文件明确要求,“为切实解决人民法院判决的民事、行政案件执行难问题,各级人民法院设立执行机构,专司民事、行政案件的执行实施工作。”鉴于此,修改后的民事诉讼法第二百零五条第三款规定:“人民法院根据需要可以设立执行机构。”从而为最高法院和高级法院设立执行机构以及执行机构改革的推进,提供了法律上的依据。

  七、将申请执行期限延长为两年

  依照修改前民事诉讼法的规定,申请执行的期限,双方是法人或其他组织的为六个月,一方或双方是个人的为一年。这一规定对个人和法人、其他组织适用不同的申请执行期限,不符合民事主体平等的原则。而且,由于申请执行期限过短,迫使债权人必须尽快申请执行,减少了当事人之间达成和解协议的机会,也不符合某些债务的履行需要较长期限的客观实际,相当一部分执行案件也因此涌入法院,给公众留下了案件立案后不能尽快执行的印象。而且,对于那些当事人因特殊原因未能及时申请执行的案件,无法再通过国家强制力予以保护。因此,修改后的民事诉讼法第二百一十五条参考民法通则关于普通诉讼时效期间的规定,将申请执行的期限延长为两年。本条将申请执行期限定位为时效制度,明确规定申请执行期限可以中止、中断、延长,体现了最大限度维护债权人利益的基本理念。

  八、对执行通知制度作了更为灵活的规定

  依照修改前的民事诉讼法的规定,执行员应当在采取执行措施前向被执行人发出执行通知,被执行人逾期不履行的,才可以实施强制执行。对此,很多人提出了批评,认为执行前事先发出执行通知的做法,实际上等于给被执行人通风报信,被执行人往往会借机转移、隐匿甚至毁损财产,逃避执行。而且,法律文书生效后,债务人应严格按照法律文书确定的期限履行义务,执行通知中再设定一个新的期限,有改变生效法律文书内容之嫌,已经超越了执行机构的权限。理论和实务界大多数意见主张取消执行前发出执行通知的规定。但是,也有人提出,法院对被执行人的财产进行查封、扣押、冻结,事关其财产权利,有必要保护其知情权,事先发出执行通知及时告知。而且,对一些被执行人经营不善、生活困难,或者某些房屋拆迁、腾退等案件,不发执行通知就直接采取执行措施,容易激化矛盾,不利于社会的和谐稳定。考虑到两种意见各有其合理性,修改后的民事诉讼法第二百一十六条在保留发出执行通知规定的同时,增加规定:被执行人不履行法律文书确定的义务,并有可能隐匿、转移财产的,执行员可以立即采取强制执行措施。

  九、增加规定了被执行人强制报告财产制度

  财产调查是整个强制执行法律制度中最为重要的制度之一,因为对绝大多数执行案件而言,只有找到了被执行人的财产,才有可能采取相应的执行措施,但如何有效查找被执行人的财产,一直是实践中的一个棘手问题。从立法上看,这一问题可以从四个方面进行完善:一是赋予债权人更多的调查财产的途径和手段,二是强化法院在必要时调查债务人财产的职责,三是明确规定有关部门的协助调查义务,四是明确规定被执行人申报财产的义务及相应的法律后果。由于我国财产监管制度不健全,社会信用制度不发达,各种信息的公开和利用制度还未建立,加之债权人主动调查财产状况受到诸多实际因素的制约,而被执行人对自己的财产状况最为了解,因此,当前较好的选择是重点建立被执行人强制报告财产制度。近年来,各地法院在这方面也进行了一些有益的探索。例如,许多法院在执行案件立案后,即发给被执行人一份财产申报表,要求其如实填写当前的财产状况以及执行前一定时期财产的变动情况。财产申报表填写完毕后,要送达给申请执行人一份,申请执行人认为被执行人的申报不实的,可以向法院提出,法院也可以依职权进行调查。实践证明,这种做法效果不错,有必要尽快在法律上予以确立。鉴于此,修改后的民事诉讼法第二百一十七条明确确立了被执行人强制报告财产制度:一是明确规定了被执行人报告财产的义务,被执行人未按执行通知履行法律文书确定义务的,即应当报告其财产状况;二是明确了被执行人报告财产的范围,被执行人不仅应当报告当前的财产状况,而且要报告收到执行通知之日前一年的财产情况;三是明确了拒绝报告或虚假报告的法律后果,即被执行人拒绝报告或者进行虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。

  十、为国家执行威慑机制的建立提供了基本法律依据

  从更宏观的角度观察,当前执行工作面临的基本情况是:由于整个社会的法律意识不高、社会诚信制度缺失、财产监管制度不健全等诸多因素的影响,法律文书生效后当事人自动履行率仅占约百分之四十左右,另外约百分之六十的生效法律文书要靠法院强制执行。此外,强制执行中涉及到的问题千头万绪,单靠法院自身往往无法解决,需要各有关部门密切协作,积极配合。近年来,一些有识之士明确提出,要从根本上解决“执行难”问题,应当在加强法院自身执行力度的同时,建立起一套国家执行威慑机制,先通过建立执行案件信息管理系统,将全国法院每年受理的所有执行案件的基本信息全面登录,并允许当事人、社会公众查询,加强上级法院和社会公众对执行的监督力度,然后再将该系统与金融、工商登记、房地产、交通、出入境管理等部门以及其他社会诚信体系网络相链接,逐步从法律、经济、生活、舆论等各个方面对被执行人进行制约,使其在融资、投资、经营、置产、出境、注册新公司、高消费等方面,都受到严格的审查和限制,促使其自动履行义务,最大限度地实现债权。这一创造性设想,目前已得到社会各界的普遍认同和支持,执行案件信息管理系统也已初具规模。为保障这一机制的建立和运行,修改后的民事诉讼法第二百三十一条规定,被执行人不履行生效法律文书确定义务的,人民法院可以对其采取或通知有关单位协助采取限制出境,在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。

  从以上内容不难看出,本次民事诉讼法关于执行法律制度修正的基本指导思想,就是为解决“执行难”问题提供强有力的法律手段,为执行当事人和有关利害关系人提供更为充分的救济途径,最大限度地实现债权人的债权。这次修正主要是针对执行实践中亟待解决的一些问题,而不是全面修改,实践中的许多问题还有待于将来通过民事诉讼法的全面修改或者制定单行的强制执行法予以解决。

  (作者:赵晋山  单位:最高人民法院)



责任编辑: 孙晶
来源于:长春新闻网
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刑事与民事交叉案件审理中的问题研究
[] 刑事与民事交叉案件审理中的问题研究 关注:62
2008-02-26 18:13:22
内容提要:刑民交叉案件是指案件刑事、民事部分的法律事实有相同有不同的或有相重的内容和方面,是案件刑事、民事两部分之间的相互交叉和渗透。判断刑民交叉案件,是以案件所涉及的法律关系以及所适用的法律规范的不同为根据的。人民法院在审理民商事纠纷案件时,发现涉嫌刑事犯罪的,依据案件受理范围和职责分工的相关规定,将涉嫌刑事犯罪的部分或移送公安机关或移送检察机关。刑民交叉案件不同性质部分在处理程序和相互关系上,是先刑后民还是刑民并行抑或先民后刑进行处理?这既要遵循案件不同性质部分即刑事部分和民事部分在适用诉讼程序上的各自的诉讼原则和诉讼规律,又要考虑案件不同性质部分在认定事实和实体处理上是否相互依赖和相互影响来决定。不能机械地一概套用先刑后民的处理原则。不能以刑事案件的处理乃至刑事责任的追究对抗案件民事部分所应承担的民事责任,亦即案件的民事责任不因刑事责任的追究而免除,这是刑民交叉案件在实体处理上必须明晰和应当澄清的问题。

一、刑民交叉案件的界定问题

人民法院审理民商事纠纷案件,有时会遇到案件本身尚有涉嫌刑事犯罪的一面和问题。这样就产生了刑民交叉案件。妥善处理好民商事纠纷与刑事犯罪交叉案件,对于打击案涉犯罪和保护权利人的民事权益至关重要。本文旨在探讨人民法院在审理民商事纠纷案件中发现涉嫌刑事犯罪情形的处理问题。

真正意义上的刑民交叉案件应当是指民商事纠纷涉嫌刑事犯罪的案件或刑事案件中夹杂和牵连经济纠纷的案件,而并不专指传统意义上的刑事附带民事案件。因为刑事附带民事案件的处理,刑诉法业已作了规定并不存在审判实务中的太多争议。此类案件仅局限于公民因人身权利受到侵害而遭受物质损失或财物被犯罪份子毁坏而遭受物质损失的情形。在刑事诉讼时可以附带提起民事诉讼。目的在于,在追究犯罪分子刑事责任的同时,一并审理和作出其对受害人应当进行民事赔偿的处理。刑事附带民事诉讼,是案件刑事、民事两部分由同一审判组织审判处理,既可一个判决一并作出处理结论,也可分开进行判决,即刑事部分作一个判决,民事部分作一个判决来作出处理。但无论怎样作出,由于它是一个审判组织进行判决的,所以不存在案件移送的问题。本文所要探讨的对象是除刑事附带民事案件外的刑民交叉案件。何谓交叉?在这里,交叉的含义应当是指案件刑事、民事部分的法律事实有相同有不同的或有相重的内容和方面,是案件刑事、民事两部分之间的相互交叉和渗透。判断刑民交叉案件,是以案件涉及的法律关系和适用的法律规范的不同为根据的。只有同时涉及到两个法律关系即民事法律关系和刑事法律关系的案件,才有可能体现刑民交叉的问题,才能构成刑民交叉案件。表现在诉讼主体上,案件刑事部分的犯罪嫌疑人应是民事部分法律关系中的一方或其工作人员;案件民事事实与刑事事实应系同一法律事实或法律事实相互交叉。二者同时具备才能构成通常意义上的刑民交叉案件。否则在案件的处理上就不构成交叉的问题。正是由于案件的法律事实和法律关系的交叉,才产生了案件刑事部分与民事部分分立处理的问题。为什么要分立处理呢?这是因为案件的不同性质适用的法律规范不同,而不同法律规范的适用,反映在司法层面的操作上,表现为公检法三机关司法职能的分工不同,只能是各司其职、各负其责,而不能超越职权互相替代,一手包办。也就是说,分立处理是由案件不同的法律关系适用的法律规范不同,而不同法律规范的操作和运用,诉讼法即程序法所赋予的不同司法机关在案件处理上的不同权限和分工决定的。

民商事案件中的合同行为属民事法律关系,受民事法律规范调整;同时,所涉嫌的刑事犯罪属刑事法律关系,则受刑事法律规范调整。正是由于民商事案件的审判和刑事案件的侦查、起诉乃至审判适用的审判程序和法律规范不同,自然审理刑民交叉案件中的民商事部分的审判组织不能越俎代庖一并审理刑事部分,只能也必须是遵循刑事案件的诉讼程序和权限分工,将案件的刑事部分要么移送公安机关,要么移送检察机关。由此,遵循案件处理程序上的固有规制和司法机关的职责分工,就产生和形成了刑民交叉案件在处理上的移送的情况和问题。

二、刑民交叉案件的移送问题

人民法院在审理民商事纠纷案件时,发现涉嫌刑事犯罪的,依据案件受理范围和管辖分工的相关规定,或移送公安机关或移送检察机关。案件移送的不同情形:一是全案移送。即案件本身即是一个彻头彻尾的刑事案件,只是错立为民事案件罢了,故需要将案件全部移送,或移送公安机关或移送检察机关。需全案移送的案件,已不再存在民事审判价值。这类案件其实只是个表现形式的问题,即仅表现在立案问题上,案件原本即是一个刑事案件,只是由于在立案程序的审查处理上的疏忽和错误,将刑事案件基于当事人的民事立案请求误立为民商事案件。这在案件的处理上不存在刑民交叉的问题,全案移送即可将问题得以解决。二是刑事部分移送。即案件基于同一法律事实,但涉及到民事法律关系和刑事法律关系两个法律关系,将涉嫌刑事法律关系的部分即案件的刑事部分进行移送。三是刑事犯罪线索和材料的移送。审理民商事纠纷案件,发现涉及刑事犯罪线索,应将涉嫌刑事犯罪进行报案并将犯罪线索材料进行移送,即将涉嫌刑事犯罪线索的材料移送有管辖权的公安机关或检察机关立案、侦查、起诉。

在处理民商事纠纷与刑事犯罪交叉案件有关经济犯罪部分的移送问题上,最高人民法院单独或者与其他有关司法机关联合,先后发布了三个有代表性的规范性文件。这三个规范性文件反映了在对待民商事纠纷与刑事犯罪交叉时应当如何处理的问题上采取的不同态度和处理的变化历程。1985年8月19日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》规定:“各级人民法院在审理经济纠纷案件中,如发现有经济犯罪,应按照1979年12月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》,将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉,公安机关或检察机关均应及时予以受理。”此通知明确规定了在审理经济纠纷案件中,如发现有经济犯罪,应当将经济犯罪的有关材料移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉,但未明确经济纠纷是否应当移送。这就不可避免地造成了司法实务中理解上的歧义和处理上的混乱和推诿。1987年3月11日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》规定:“人民法院在审理经济纠纷案件中,发现经济犯罪时,一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送,依照《刑事诉讼法》第五十三条和第五十四条的规定办理。如果经济纠纷与经济犯罪必须分案审理的,或者是经济纠纷案件经审理后又发现有经济犯罪的,可只移送经济犯罪部分。”此通知显然明确了,当经济纠纷与经济犯罪发生交叉时,一般应当将经济犯罪与经济纠纷全案移送。这种情形势必悬空了案件经济纠纷即案件民事部分的处理。因为将经济犯罪和经济纠纷全案移送,作为移送案件方的人民法院业已丧失了对民事案件的审理;而作为案件接受方的公安机关或检察机关又不具有审理民事案件的 职能,这就架空了案件民事部分的处理,案件权利人的民事权益只能通过刑事追赃来补救,但这毕竟是有限的,也是不能完全取代民事诉讼中的裁决及其执行措施和手段的效力的。不过,此通知又同时作了假定性的设定,即如果经济纠纷与经济犯罪必须分案审理的,可以只移送经济犯罪部分。这样,关键就在于对案件情况的认识和把握了。相应地易发相关司法机关之间在案件理解和处理上的歧义和争执。这个通知的规定精神明显反映和体现了在案件处理上的“重刑轻民”思想。1998年4月9日,最高人民法院颁布了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。作为司法解释,该规定第一条规定:“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实,分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的,经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”这一规定,提出了经济纠纷与经济犯罪可以分开审理的基本原则,澄清了长期以来人们普遍认为当出现经济纠纷与经济犯罪交叉时应当一概将经济纠纷予以移送的误区。这对于正确区分民事与刑事两个不同的法律关系,确保民商事审判工作的规范有序进行,及时、有效保护权利人的民事权益发挥了积极作用。显然,这一规定,真正遵循了民事诉讼和刑事诉讼两个完全不同性质诉讼的诉讼原则和诉讼规律,使刑民交叉案件的处理步入了正确的处理程序和固有的诉讼轨道,也使案件民事行为和经济活动所形成的民事法律关系以及涉嫌刑事犯罪所形成的刑事法律关系,在受不同的法律规范调整情况下,按照司法机关职责划分和受案范围的不同,由相关司法机关适用相应的诉讼程序和法律规范进行调整和处理。

三、交叉案件刑、民部分处理上的关系和影响问题

  一直以来,在刑民交叉案件的处理上,奉行的是先刑后民的处理程序和处理原则。就是在民事诉讼活动中,发现涉嫌刑事犯罪时,应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后,由法院先对刑事犯罪进行审理,再就涉及的民事责任问题进行审理。在此之前,法院不应单独就其中的民事责任予以审理判决。其实,刑民交叉案件不同性质部分在处理程序和相互关系上,是先刑后民还是刑民并行抑或先民后刑进行处理?这既要遵循案件不同性质部分即刑事部分和民事部分在适用诉讼程序上的各自的诉讼原则和诉讼规律,又要考虑案件不同性质部分在认定事实和实体处理上是否相互移存和相互影响来决定。民事诉讼的诉讼原则是“谁主张谁举证”。从这个意义上讲,一般地说刑民交叉案件民事部分的审理并不绝对依赖于案件刑事部分的处理。因为民事诉讼案件所要和所能查明的事实是以当事人的举证情况和举证程度为根据和条件的,而不绝对以当事人的诉讼请求和辩解意见为根据。在正常的民事诉讼情况下,如果一方为规避法律,逃避刑事责任的追究,其持有证据但恶意不予提供,则可适用民事诉讼的证据规则,首先在案件民事部分的处理上使恶意方受到民事法律上的制裁。至于案件刑事部分的处理,则完全取决于对案件的侦查程度和证据的搜集情况。诚然, 刑民交叉案件民事部分之所以不再和刑事部分一并全案移送而是进行分开审理,正是因为考虑到案件民事部分的处理所适用的诉讼原则与刑事诉讼不同。遵循民事诉讼的诉讼原则和证据规则,民事案件的审理并不必然依赖于刑事案件的处理。何况,刑事诉讼中的案件证据并不能够完全替代和包揽民事诉讼的案件证据。如果作为一起民事案件,主张权利的一方没有提供相关有效的实质性证据,其诉讼理由和事实根据完全赖以于与其相关的刑事案件的审理结果,藉以实现自己的民事诉讼案件目的。那么这起案件就不能称其为民事案件,而是彻头彻尾的刑事案件,只不过是错立为民事案件罢了。此种情况下,不应中止该民事案件的审理,而应以不具备起诉的基本条件驳回原告的起诉。如果中止该民事案件的审理作为存案处理,势必会出现在刑事案件年久不破或犯罪嫌疑人长期负案在逃,刑事裁判没有时日的情形下,该民事案件永久报存的尴尬境地。况且,驳回起诉,并不妨害在刑事案件审结后,如果依据刑事案件的认定事实能够作为民事诉讼的主张证据,且又符合起诉的条件,可以再行起诉,从而实现自己的民事权利。

案件民事部分的审理对案件刑事部分的事实查清具有积极意义和相辅作用。民事部分案件事实的全面查明,正能折射出其背后的刑事犯罪问题。所以,不能一概地、主观武断地对于刑民交叉案件一律适用先刑后民的处理原则。如果一概适用先刑后民原则,就有违民事诉讼“谁主张谁举证”的这一诉讼原则和性质。在案件的民事部分按照民事诉讼的举证原则完全能够作出判决结论的情况下,却一味套用先刑后民的处理原则,中止案件民事部分的审理,既不科学又不合理,更不利于及时、有效保护案件权利人的正当、合法权益。只有当案件民事部分的审理和裁判在一定程度上赖以刑事部分的事实查清和认定为据时,才可中止案件民事部分的审理而等待案件刑事部分的处理。

案件民事部分与刑事部分系同一法律事实,因同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系,从而构成的刑民交叉案件,这属真正意义上的刑民交叉案件。如刑事犯罪中的诈骗案件,犯罪嫌疑人大量索取借款,虽出具借据,但本意上是在骗取对方的钱款并无偿还的意思。在追究诈骗犯罪嫌疑人的刑事责任的同时,并不影响受害人以民事诉讼的形式主张自己的民事权益。这类案件应刑民分立,刑民分审,不能以刑事处理作出了对犯罪嫌疑人的刑事责任的追究而终结案件受害人的民事诉权和债权权益。在这里,犯罪嫌疑人出具的借据,既是确认其背负刑事责任的罪证,同时又是其承担民事责任的证据。基于“借款”这一事实,在受害人看来属正常借贷。但求借人借款不还,显然侵害了出借人的债权权益;而对于“求借人”,其采取隐瞒真相的欺骗方法和手段骗取款项,侵犯了公私财物的所有权,即侵犯了国家的公权利。这样,这一法律事实便同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系两个法律关系,因这两个法律关系性质不同,适应的诉讼程序和诉讼原则不同,所以应当也只能分案分开审理。这类案件的刑民审判在处理上互不影响,互不牵连。案件民事部分的审理不以刑事部分的处理为必然前置条件和根据,甚至在犯罪嫌疑人下落不明、负案在逃的情形下,也不影响案件民事部分的审理和判决。这类交叉案件系刑事部分和民事部分法律事实完全重叠的案件。但在处理上可以刑民并行,不必也不应机械地一概照搬先刑后民的处理原则而中止案件民事部分的审理。

又如以合同的形式实施的犯罪案件。单位的负责人以单位的名义(或单位的工作人员以单位名义)与银行签订借贷合同。单位的负责人本意上不在于履行合同,而在于通过与银行签订合同这一方法和途径,以隐瞒真相的手段骗出款项占为己有。但银行方不明就里,仍按照正常手续如约向借款方即单位支付了款项。但之后,此款项被该单位的负责人侵吞。这类案件不属同一法律事实,而是案情有牵连,属民商事纠纷案件中牵连的刑事犯罪线索。银行与该单位之间基于借款这一法律事实形成的是借款合同法律关系。银行出借款项后,该款项已不再属银行所有,而属该单位所有。此时在法律地位上,银行已成为权利人即债权人,该单位为义务人即债务人。该单位负责人侵吞的是其所在单位的款项,其侵吞款项的这一法律事实,形成的是贪污犯罪的刑事法律关系。这样,在审理银行和该单位之间的借款合同纠纷案件时,发现该单位负责人涉嫌贪污犯罪的案件线索,自当应向相关司法机关进行报案,并移送涉嫌刑事犯罪的有关线索材料。至于在案件处理的影响上,如果该单位负责人涉嫌贪污犯罪成立被追究刑事责任,那么,就可能影响到民事部分的处理即对借款合同纠纷案件中合同效力的认定,银行与该单位签订的借款合同,因借款一方即该单位不存在真实的借款意图而应认定为无效合同,业已丧失了合同继续履行的价值,应按无效合同的相关规定来处理案件的民事部分。

案件刑事部分在处理上对案件民事部分的影响,还体现在涉案款项的款额上。即如刑事案件追赃给权利人追回款额的有无和多少,与案件民事部分在处理结论上权利人所享有的债权款额直接相关。刑民交叉案件中的权利人通过刑事案件的追赃处理业已追还的款额,应在案件民事部分最终结论的处理上得以体现,即民事权利人业已追还的款额自当应从其享有的债权款额中扣除,从而作出判决结论。如果案件民事部分判决在先,之后民事权利人从案件刑事部分的追赃处理中取得了追回款项,那么该追回款项应当作为执行款项冲抵案件民事判决的履行。

  四、民事责任不因刑事责任的追究而免除

  刑民交叉案件所涉及的民事法律关系是基于案件行为人的民事行为和经济活动形成的,行为人之间基于合同的约定或依照法律的规定,必然产生特定的权利义务关系。但在履行合同的过程中,一方有违法行为的一面涉嫌了刑事犯罪,这是其单方行为引发的另一法律关系即刑事法律关系。在这一法律关系的处理中,即使责任人受到刑事责任追究,因这是其侵犯国家公权利而受到的惩罚后果,并不影响其与对方业已形成的合同义务。

经济活动中的单位一方与他方签订经济合同,无论是单位负责人与他方签订经济合同抑或是单位的一般工作人员(基于授权或表见代理)与他方签订经济合同,均是一种职务行为,自然单位应当对该经济合同承担责任。即使单位一方的工作人员利用合同进行违法活动涉嫌刑事犯罪以致受到刑事责任追究,也不能因此免除其所在单位应当向对方承担合同义务的民事责任。这反映在法律规定和司法解释上表现为,最高人民法院单独或与其他司法机关联合就刑民交叉案件的处理问题历次发布的司法解释,并没有规定追究单位负责人或其工作人员的刑事责任后,单位可以不承担民事责任。民法通则第四十九条规定,企业法人超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的,既可以对构成犯罪的法定代表人依法追究刑事责任,同时法人仍应承担民事责任。第一百一十条更为明确地规定:“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的,应当追究行政责任;构成犯罪的,对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十八条规定:“企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任。”由此可见,民事责任不因刑事责任的追究而免除。这在审判实务中也是不乏其例的。如原告振华轻工贸易公司诉被告某市国营黄河农场清理小组(原某市国营黄河农工商公司购销经理部)购销合同纠纷一案,双方超越经营范围签订了总价款为77万元的双狮牌手表购销合同。原告贸易公司按合同约定给被告经理部汇了预付货款39万元。但由于被告经理部负责人王某个人私自占有该预付货款用以非法活动,致合同未能履行。后王某被某市中级人民法院依法判处有期徒刑16年,除将追回的18万余元赃款发还贸易公司外,贸易公司还有20余万元预付款未收回。为此,原告贸易公司起诉要求被告经理部返还尚未返还的预付款并赔偿相应的经济损失。在法院审理本案期间,经理部被工商部门依法注销了营业执照,其主管部门国营黄河农场成立清算小组,负责清偿该经理部的债权债务并参加本案诉讼。一审法院经审理确认:经理部与贸易公司超越其经营范围,所订合同无效,判决由原告的主管部门负责清偿经理部的债务,将预付款返还给贸易公司;双方其它损失各自承担。被告即市国营黄河农场清理小组不服一审法院判决,以本案属于经济犯罪案件,而不是经济合同纠纷,既然已追究了经理部负责人王某的刑事责任,就不应再追究单位的民事责任等为由提起上诉。二审法院经审理认为:原审判决认定的事实清楚,证据充分,判决由上诉人某市国营黄河农场清理小组返还被上诉人振华轻工贸易公司的预付货款205976.80元,双方其它损失各自承担。显然,以本案属于经济犯罪案件而不是经济合同纠纷,既然已追究了经理部负责人王某的刑事责任,就不应再追究单位的民事责任的理由是不能成立的。因为,贸易公司正是基于经理部的单位行为才与之签订的经济合同,而并不是与经理部负责人王某个人签订的经济合同;也正是基于此经济合同才发生了贸易公司向经理部汇付预付货款的经济行为。毫无疑问,经理部应承担本案的合同责任。至于经理部负责人王某将预付款项用以非法使用而涉嫌刑事犯罪以致受到刑事责任追究,此与贸易公司无关,也不影响经理部向贸易公司承担责任。因为王某对合同款项的非法占有使用属经理部单方的财务管理问题,正是由于经理部的财务管理存在问题造成了款项的非法占有、使用。经理部一方不能以王某受到刑事追究为由,主张不再承担合同的民事责任,从而将款项管理的风险、责任和损失转嫁到贸易公司一方。

所以,在刑民交叉案件的处理上,不能以刑事案件的判决及刑事责任的追究来对抗、否认和免除案件民事部分的民事责任。因为这是两个完全不同的法律关系,显然不能以刑事判决判处了责任人的刑事责任从而作出驳回民事权利人的民事权益请求的判决。这是刑民交叉案件在实体处理上必须明晰和应当澄清的一个问题。

参考文献:

1、杜万华、宋晓明主编:《基层人民法院法官培训教材实务卷民商事审判篇》,人民法院出版社2005年版。

2、全国法院干部业余法律大学民法教研组编选:《民法教学案例选编》,人民法院出版社1989年版。

3、作者:江伟、范跃如:《刑民交叉案件处理机制研究》,载中国法院网,发布时间:2005-01-19 09:08:52

作者:王文信  单位:河南省辉县市人民法院



责任编辑: 孙晶

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刑事诉讼各阶段
[] 刑事诉讼各阶段"暴力取证"举证责任之分配及认定 关注:29
2008-02-26 18:12:08
以暴力方法取证,一般称之为“刑讯逼供”,是指对犯罪嫌疑人施行肉刑或精神折磨以逼其供述的行为,是一种极其野蛮和残酷的审讯方法,其遗毒至今对办案人员仍产生着不小的影响。虽然,暴力取证被国家法律明令禁止,但在实践中仍时有发生。人民法院在审理案件中,常有这样的情形发生:被告人当庭全部或部分翻供,理由是过去的有罪供述是在侦查机关刑讯之下做出的。公诉人对此的答辩往往只是简单的以“被告人的说法没有证据支持,其过去的有罪供述是真实的,应予采信”应对。主持庭审的法官不得不为这样的问题所困扰——暴力取证是否存在?被告人过去的供述能不能采信?而认定或否定刑讯逼供的存在均需要证据予以支持,那么,应该由谁来承担这个举证责任呢?

审判实践中,被告人当庭提出侦查人员采取刑讯逼供大致有三类情况:一是当庭叙述被刑讯逼供的经过,无其他证据证明;二是不仅叙述被刑讯逼供的经过,而且当庭提出身上有明显的伤痕;三是不仅叙述被刑讯逼供的经过,当庭提出身上有明显的伤痕,并且提出同监房在押人员可以证明被提讯后留下伤痕的证明。上述情况直接关系到证据来源是否合法,对被告人过去的有罪供述能否采信的问题。

  2000年以来,笔者所在的法院审结的刑事案件中,有5件案子的被告人当庭提出侦查人员在讯问中采取刑讯逼供或变相刑讯逼供,称过去的讯问笔录是违心的,不符合事实的供述,当庭翻供的理由是证据来源不合法。其中,李XX、苏XX非法持有毒品一案,被告人当庭提出,在侦查过程中,曾经向检察机关反映过公安机关侦查人员的刑讯逼供,没有得到纠正。公诉人在上述案件答辩中一律用公安机关不会刑讯逼供或公安机关称没有刑讯逼供的证明,对当庭叙述被刑讯逼供的经过、当庭提出身上有明显的伤痕、当庭提出身上有明显的伤痕,并且提出同监房在押人员可以证明被提讯后留下伤痕的证明等简单予以否认,其反驳显得苍白而无力。由于当庭翻供,被告人及其辩护人以证据来源不合法否定先前的讯问笔录,使法官在证据采信上处于为难境地。

  笔者认为,被告人提出侦查机关采取暴力取证辩解时,在诉讼的各阶段,应当有不同的举证要求和举证主体。本文拟就被告人人身自由被限制期间各阶段暴力取证问题的举证责任和认定原则进行探讨,以供商榷。

  《刑事诉讼法》第四十三条规定:“……严禁刑讯逼供……。”《刑法》第二百四十七条也明文规定了刑讯逼供者要承担刑事责任。但是,“口供中心论”、“口供为证据之王”的实际盛行导致犯罪嫌疑人或被告人的供述成为最主要的指控证据,刑讯逼供的现象屡禁不止。导致这一现象的长期存在,有两方面的原因,一是公检法三机关贯彻执行国家刑事立法的“司法解释”之间矛盾重重,难以确保统一。最高人民法院1998年6月发布的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条和最高人民检察院1998年12月公布的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条都做出了类似的规定“……凡经查证确实属于采用刑讯逼供……取得的……被告人供述,不能作为定案的根据”,但是公安部制定的《规定》中并没有确立该项规则,这就使得三机关之间的解释未能保持一致性。使得对刑讯逼供的认识出现了客观存在的偏差。二是司法实践中,由于取证的困难,导致对刑讯逼供者的处理困难,致使一些司法人员有恃无恐,恣意妄为。涉案被告人在刑讯期间由于人身自由被限制,处于丧失自由和孤立无援的境地,对于刑讯逼供很难保留证据和举出证据。即使后来由检察官或法官介入,也由于目击者或知情者同为司法人员,取证困难重重。于是,一方面刑讯逼供屡禁不止,一方面刑讯逼供受到法律制裁者寥寥无几。为了强化法律对刑讯逼供问题的约束机制,在此类案件中,可参照国外的做法,在举证责任上弱化对被告人的举证要求,而强化侦查机关的举证责任,即适用举证责任倒置。由在不同阶段限制犯罪嫌疑人人身自由的侦查机关为具体的举证责任机关,具体的举证责任机关必须向公诉机关提供是否刑讯逼供的证据,而不是由提出刑讯逼供“指控”的被告人承担举证责任。有关责任机关举证不能就将承担不利的诉讼后果。

  根据我国刑事诉讼的一般规律,限制犯罪嫌疑人的人身自由,客观上有以下几个阶段。第一阶段犯罪嫌疑人被留置盘查讯问阶段;第二阶段犯罪嫌疑人被刑事拘留阶段;第三阶段逮捕阶段;第四阶段审判阶段。每一个阶段人身自由的限制程度和犯罪嫌疑人提出刑讯逼供应承担举证责任机关不同,在第一、二阶段中,采取强制措施的机关是公安机关,第一阶段主要是基层所队公安派出所和刑警大队等;第二阶段在刑事拘留中,大部分在拘留所,已经在监所管理和检察机关监所监督之中,少部分在基层所队的管理之中;第三阶段逮捕阶段中,从批捕环节和起诉环节,应在检察机关的监督之中,对暴力取证依法予以纠正;第四阶段审判阶段中,强制措施的执行机关仍然是公安机关,检察机关对监所进行监督,对提出的刑讯逼依法监督。

  被告人在庭审过程中提出在以上四个阶段中侦查人员刑讯逼供,法庭应当要求公诉机关责成公安侦查机关是否刑讯逼供进行举证。而每个阶段的举证机关因管理责任不同而不同,分述以下。

  第一阶段,犯罪嫌疑人被留置盘查阶段。留置盘查阶段,法定时间在24小时至48小时,实践中有间断盘问,不规范地较长时间盘查,第一阶段的特点是由于侦查初期,犯罪嫌疑人不确定,部分案件有制服暴力反抗的过程,也有部分犯罪嫌疑人有受伤留下伤痕的历史。由于留置盘查时间较短,有的案件留置盘查之后,直接转为刑事拘留,有的间断之后转为刑事拘留或其他强制措施,负责侦查的公安基层所队,对是否刑讯逼供或是合法制服犯罪嫌疑人,负有举证责任。如果被告人提出刑讯逼供,并举出伤痕,公安机关基层所队应当有证据证明制服犯罪嫌疑人过程或犯罪嫌疑人历史伤痕的记录,这样在抓捕犯罪嫌疑人过程中制服暴力反抗后,所取得的供述,应当作为合法证据。没有抓捕犯罪嫌疑人制服暴力反抗过程,也没有证据可以证明被告人身上伤痕来源的,可以推定被告人被刑讯逼供的事实存在,原供述证据来源不合法。

  第二阶段,犯罪嫌疑人被刑事拘留阶段。刑事拘留阶段,已经置于公安机关的监所管理之中,犯罪嫌疑人在此阶段提出侦查人员刑讯逼供与在审判阶段提出侦查人员刑讯逼供有所不同。直接向公安机关或检察机关提出侦查人员刑讯逼供的,要有公安机关或检察机关的调查结论,如果发生刑讯逼供,应当另外派出侦查人员取证。直接在审判阶段提出该阶段侦查人员刑讯逼供的,要根据犯罪嫌疑人提出的刑讯逼供证据,如伤痕、证人等,要求公诉机关责成公安机关提出对应的证据。

  第三阶段逮捕阶段。在逮捕阶段,侦查工作已经直接置于检察机关的侦查监督之中,作为被告人提出刑讯逼供,如果直接在第三阶段向检察机关提出,检察机关的调查结论必须向法庭举证,作为认定被告人原供述是否合法的依据,如果被告人庭审中当庭提出的,被告人提出明显的伤痕、证人的,应当休庭,由公诉人履行侦查监督职权作出结论后继续开庭。

  第四阶段审判阶段。审判阶段中被告人翻供,提出原供述是在刑讯逼供下形成的。在法庭上被告人除了身上有伤痕的以外,均陈述刑讯过程,更多的无法举出更多的证据。公诉人在答辩中除了以公安机关绝对不会刑讯逼供的保证外,也无法有更多的理由和证据否定被告人的陈述。这样使被告人的过去陈述处于无法排除刑讯逼供的尴尬境地,如果全案没有其它证据证明被告人犯罪,仅有被告人过去的供述,而供述又难于排除刑讯逼供,这种情况下,必须由检察机关查明侦查是否合法,才能最后认定证据是否充分,事实是否清楚。否则只能按证据来源不合法,事实不清,证据不足按疑罪从无处理。

  综上所述,被告人在庭审过程中提出刑讯逼供,只叙述被刑讯逼供的经过,无其他证据证明的,只要没有在刑事拘留阶段、批捕起诉阶段向侦查机关或检察机关提出的,对于被告人过去的供述应予采信。被告人在庭审过程中提出刑讯逼供的,并且有身上伤痕证明的,只要在刑事拘留阶段向公安机关提出,批捕阶段向检察机关提出,公安机关或检察机关纠正后另派侦查人员取证的,应当采信;没有纠正的,不予采信。公安机关、检察机关有调查结论可以证明刑讯逼供不存在的,原被告人供述可以采信。公安机关、检察机关提不出调查结论,原被告人供述视为证据来源不合法,不予采信。原则上,被告人提出侦查机关刑讯逼供,有伤痕证明、有第三人证明的,必须由检察机关提出侦查监督结论,作为原被告人供述的证据是否合法的依据。

作者:周明昌  单位:西昌铁路运输法院
责任编辑: 孙晶
来源于:长春新闻网 [详细内容]
非主要事实疑点证据如何认定
[] 非主要事实疑点证据如何认定 关注:25
2008-02-26 18:10:10
刑事案件审理的过程中,会有一些疑点证据,对这部分证据的认定会影响到案件的审理和判决。如何理解证据的资格、如何判断证据的证明力,是司法实务中经常让裁判者头痛的事情。

《中国审判》2007年第10期登载《证明案件非主要事实的疑点证据如何认定》一文,笔者认为,根据《刑事诉讼法》第六条“以事实为依据,以法律为准绳”的规定,对于非主要事实不能认定的,应尊重基本事实;对疑点证据的认定应依据举证分配规则,不得适用类推。

一、基本案情

被告人刘某在承办单位破产案件中,经某拍卖行经理蒋天远(化名)活动后,同意将破产单位的财产交给该拍卖行拍卖。该拍卖行成功拍卖破产财产后,从2002年12月到2003年3月间,先后4次送给刘某回扣费共计20.5万元。

被告人刘某归案后,在供述中辩解其所收受的20.5万元已经全部退还给蒋天远,并提供一份署名为“蒋天远”、收款时间为“2003年1月5日”的收款收据复写件,该复写件经广西壮族自治区人民检察院鉴定,结论证明检材经手人签名字迹“蒋天远”与样本同名署名是同一人所写。但从本案的审理情况来看,首先,蒋天远对该收款收据复写件予以了否认;其次,刘某退还收款时间先于最后一次受贿时间,客观上存在不合理性。

综合正反两方面的证据,对刘某是否退款的事实难以认定。就全案而言,虽然该部分证据事实的认定不影响受贿罪的犯罪构成,但该收款收据将影响本案的量刑及对违法所得财产的追缴。

判决:法院在事实认定上,对刘某是否退赃,不作认定;在量刑上,结合刘某有自首、立功情节,对刘某减轻处罚,判处5年有期徒刑,没有判决追缴违法所得。

二、本案的疑难点

从本案的审理情况看,刘某构成受贿罪法庭已无异议。刘某提供2003年1月5日蒋天远签名的收款收据表明,刘某将其收受的205000元人民币退还给蒋天远的事实。因该收据存有若干疑点,致使退款的事实无法认定。

就全案而言,对该部分证据事实的认定不影响受贿罪的犯罪构成,但会影响本案的量刑及对违法所得财物的追缴。

问题1:刘某出示的收据是否具有证据能力及证明力?

问题2:本案在非主要事实无法认定的情况下是否应当尊重基本事实?

三、疑点证据的法理分析

对证据的认定,从证据理论而言,应从证据能力和证明力两方面进行分析。

第一,分析此收据的证据能力。证据能力,指的是某种证据资料在法律上允许作为证据的资格,亦称证据的适格性〔1〕。《刑事诉讼法》第四十二条规定,“证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据”。真实、可靠的证据是认定事实的基本前提。最高法院《解释》第53条规定,“收集、调取的证据应当是原件。只有在取得原件困难时,才可以是副本或者复印件”。书证的采纳应以原件借条的原始笔迹优先,而采纳副本首先要证明原件存在过。在提供原件为已不可能时,经控辩双方质证,被告人对证据的疑点给予合理说明,才可决定是否采纳该证据。具体就本案而言,检察院的鉴定结论只能证实签名的同一。签名的真实并不代表收据的真实,蒋天远签字虽属实,但不能证实收据的真实可靠,也未能证实其还款的事实。本案因收据系复写件,只有原件才能证明签名与收据内容的同一,故该证据难以认定,因而应认定该收据不具有证据的可采性。

第二,分析此收据的证明力。最高人民法院《解释》第150条和最高人民检察院《规则》第258条规定说明,辨认、质问、辩论、询问等方式或许能够解决某些书证的真伪问题,但在多数情况下,存疑书证仍不能被认定,或者虽送交鉴定但因各种因素的影响仍无法就存疑书证的真实性、可靠性给出明确的结论时,法庭应排除该存疑证据的证据资格。法庭审理中,因收据系复写,证据存有虚假的可能,行贿人也对此断然否认其真实性,此证据资格存在缺陷,不能排除收据系伪造的合理疑点。此收据存在的疑点经质证、法庭认证也无法说明其真实可靠,不具有证据的证明效力,应予以排除。

  四、非主要事实认定的问题

  《中华人民共和国刑法》第六十四条规定,“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴否则责令退赔”。对受贿的财产是否应当追缴,该笔财产应从何处追缴?

  其实,此问题涉及对本案非主要事实的认定。本案如果被告人主张其退还了受贿的财物,被告人应当举出证据予以证明。依据证明责任的分配原则,即被告人在刑事诉讼中,承担一定的主张说服责任。被告人提供了充分的证据或相关的证据线索,足以证明其请求事项时就完成说服责任,否则,应认定该证据存有瑕疵,不能证明案件的该部分证据事实。法庭将认为证据事实中表明的退款事实理由不存在。

依证据规则,经法庭审理,另外一方(包括公诉方)提出了相反的证据否定相对方所主张的事实或举证说明了其主张,被告人又应承担新的举证说服责任。因为刑事诉讼中的事实认定必须依据证据的采信、采证规则,合理分配举证负担,如果被告人不能对其提供收据疑点给予合理解释,使法庭得到足够充分的确信,法庭就不能形成确信该证据的心证。在证据疑点得不到排除时,司法机关应当认定被告人的举证提证理由不成立,可依职权对该证据事实进行查明;在运用职权仍无法查实该证据事实收据真实性的时候,可要求被告人举证说明,被告人再不能说服其主张证据的若干疑点,将视为对其主张的举证不能,法庭将不予认定该证据。

按照被告人承担说服责任的举证责任转移〔2〕原理,本案基本事实被告人受贿的客观事实毋庸置疑,但因非主要事实不清楚,即证据事实-收据存有疑点,不能被认定。这样以来,依据“案件事实清楚”的规定,被告人受贿的事实无可非议,现依据查明的基本事实,贿赂款应在刘某的手中。除非有相反的证据予以证明。

五、本案不适用“罪轻推定”,或者说是事实类推

第一,事实与证据是两个不同的问题,不存在类推。事实依据证据来认定,事实问题上非真即假。《刑事诉讼法》第一百六十八条第三款“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。该条款认为,在证据不足,不能认定案情的情况下,应当作出一种特殊类型的判决,即“证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决”。“证据不足,事实无法认定时无罪判决”是法律对证据不足、无法定罪时的特殊规定。在认定事实的时候,法律对利益权衡适用价值判断,进行了特殊的“无罪”拟制。依据“罪刑法定”的原则,本案在事实认定上,在法无明文规定的情况下,司法裁判不得采取“罪轻推定”的灵活处理方式,进行证据事实推定。

第二,“罪轻推定”违背了基本事实。事实就是事实,事实问题上,不得类推。本案中,如果按照撰文者的“罪轻推定”,对非主要事实不予认定,那么,首先应当尊重基本事实,即本案的定罪事实-刘某的受贿事实。如果对非主要事实进行“罪轻推定”,那么,依文中“现有证据并不足以证明蒋天远收到了退赃,故依推定向蒋天远追缴赃款并不公平”应认为,“赃款仍旧在刘某的手中”,本案中赃款的存在非此即彼,不会无端的人间蒸发。此案中,除非有证据证明刘某还款的事实,本案的基本事实将难以被否定。公平与否与事实无关,不应将其混淆为一谈。笔者认为,事实的认定依靠证据,证据的判断依据法律,这是无法改变的客观事实,进行所谓的“罪轻推定”与证据和法律不符,进行推定的非主要事实与法庭认定的基本事实也存有矛盾。正因为认定非主要事实的证据存有疑点,相关的退款事实无法证实,那么依基本事实,款项仍在刘某手中。

处理方式正确,并不代表认定证据、适用法律正确,对事实的尊重是对证据的尊重,也是对法律的尊重。笔者认为,文中采取的定案方式无可厚非,但将 “罪轻推定”的理论运用于事实认定存在论证错误,无视基本事实,认定基本事实清楚的情况下,无故进行事实推定,用价值判断代替了事实判断,为了价值判断而进行事实判断的“罪轻推定”是该文作者论证错误的重要原因,也是笔者对该文存疑证据认定不可苟同的理由之一。

〔1〕陈朴生:《刑事证据法》,台湾三民书局1970年版,第249页。

〔2〕宋世杰:《举证责任论》,1996年版本,第77,140页。

(作者:谌东华 张建民  单位:广西壮族自治区防城港市中级人民法院)



责任编辑: 孙晶

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协商和解
[] 协商和解 关注:46
2008-02-19 21:05:29
协商和解的定义:

消费者与经营者在发生争议后,就与争议有关的问题进行协商,在自愿、互谅的基础上,通过直接对话摆事实、讲道理,分清责任,达成和解协议,使纠纷得以解决的活动。消费者权益争议的协商和解是一种快速、简便的争议解决方式,无论是对消费者还是对经营者,它都不失为一种理想的途径。事实上,日常生活中大量的消费者权益争议都是通过这种方式解决的。

消费者与经营者协商和解的法律依据:

《消费者权益保护法》第34条明确规定:"消费者和经营者发生消费者权益争议的,可以通过下列途径解决:(1)与经营者协商和解;(2)请求消费者协会调解;(3)向有关行政部门申诉;(4)根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;(5)向人民法院提起诉讼。"此条第1项规定,即"与经营者协商和解",便是消费者与经营者协商和解的法律依据。
协商和解的步骤:

在实践中,协商和解可以在其权益受到侵犯时,带上有关证据,如购货凭证或者服务单据以及受损失证据,找到经营者,向其负责人或者主管解决纠纷的部门说明情况,并提出自己的意见和要求。如果经营者觉得消费者的意见和要求合理,就会接受。如果经营者觉得消费者的要求过高,就会要求消费者降低其要求。经过一番"讨价还价"后,达成一个双方都愿意接受的协议时,争议就解决了。
协商和解应坚持协作和平等原则:

协作原则。要求消费者与经营者在融洽的气氛中,在互相谅解的基础上,本着实事求是、团结协作的精神,通过摆事实讲道理,弄清事实,分清责任,自愿地达成协议,避免只从自己一方的利益出发,坚持已见,互不相让。

平等原则。消费者和经营者要在平等的前提下自行协商解决消费者权益争议。决不允许任何一方凭借某种势力,以强凌弱,以大压小,享有特权,获得不平等的利益。

在协商和解时,消费者应注意以下问题:

针对经营者故意拖延或无理拒绝消费者协商和解建议的行为,消费者应立即采取措施,用其他途径解决争议问题。即可用投诉、申诉或仲裁、起诉手段解决纠纷。如果经营者的故意拖延和无理拒绝,致使消费者财产损失扩大的,经营者除了应当满足消费者正常要求外,还应当就扩大的损失承担赔偿责任。

针对经营者故意推卸责任,认为产品出现质量问题是生产厂家的事,要求消费者直接找厂家交涉的行为,按《消费者权益保护法》第35条规定:"消费者在购买、使用商品时,其合法权益受到损害的,可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后,属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的,销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的,可以向销售者要求赔偿,也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。属于销售者责任的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。消费者在接受服务时,其合法权益受到损害的,可以向服务者要求赔偿。"因此,当消费者遇到商品质量问题时,如经营者推卸责任,认为是生产厂家的问题,要求消费者直接找厂家交涉时,消费者应当有自我保护意识,不能挟在中间让厂家和经营者当"皮球"踢。要以法律规定为依据,切实维护自己的合法权益。

针对经营者以店堂通知、声明、告示为由,拒不承担责任的行为,按《消费者权益保护法》第24条规定:"经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定,或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的,其内容无效。"因此,当消费者因商品质量和服务问题与商家交涉、协商时,千万不能为其店堂内服务规则或商品销售告示所约束,这些服务规则与法无据,没有法律效力,应视为无效规则。 [详细内容]
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